[ 魏大明律師 ]——(2025-9-8) / 已閱1751次
大陸律師獨立執(zhí)業(yè)主體資格之我見
——兼論律師、律所、當事人之間的相互關(guān)系
提要：
筆者認為《律師法》及對律師的現(xiàn)行管理體制，實際上已經(jīng)造成了大陸律師獨立執(zhí)業(yè)人格的喪失，不利于建立和建設具有法律精神的律師隊伍。此文將圍繞誰（律所或律師）是為當事人提供法律服務的主體展開一些討論，力求客觀、全面、邏輯自洽地得出符合事實和應然性結(jié)論，由于筆者修為及造化所限，能起一個拋磚的作用，也就滿足了。
目次：一、究竟誰是提供法律服務的主體，律師？律所？亦或都是？二、委托代理協(xié)議是雙邊協(xié)議，還是三邊協(xié)議？三、律師執(zhí)業(yè)主體資格的現(xiàn)狀，即實務中對律師獨立執(zhí)業(yè)主體資格的限制和否定；四、幾個應該單獨加以討論的問題；五、混亂的根源初探，或者叫筆者不解之根源；六、有必要對律所、律師、當事人之間的關(guān)系作一個小結(jié)；七、一些建議或設想。
關(guān)鍵詞：律師；獨立；執(zhí)業(yè)資格
幾點說明或提示：
1、本文討論的律師群體
本文討論的律師主體是作者預估，占大陸執(zhí)業(yè)律師總數(shù)95%左右的提成律師，以及與律師緊密相關(guān)的律所及當事人。
本文所說的提成律師是指按如下大致行規(guī)執(zhí)業(yè)的律師：一是，按律所的基本要求或提供的格式合同，以律所名義與當事人洽談并擬定委托代理合同，經(jīng)律所審核蓋章（這可能就是律師法規(guī)定的統(tǒng)一簽訂委托協(xié)議）；二是，委托人給律師而不是給律所出具委托書，律所依委托書出具出庭函，法院審核認可后，在法律文書上載明代理人為某某律師，而不是載明代理人為某某律所（筆者認為：按基本法明確的規(guī)定，當事人給律師出具的授權(quán)委托書是律師與當事人之間成立的委托代理合同或者可理解為重新明確以律所名義簽的委托協(xié)議中的受托人為誰的確認書）；三是，律師依委托合同和授權(quán)書的約定獨立執(zhí)業(yè)，即獨立完成所有的代理義務（律師是當事人的，而不是律所的代理人）；四是，以律所的名義，承擔包括訴訟費在內(nèi)的所有費用，將律師費收入律所的賬戶（這可能就是律師法規(guī)定的統(tǒng)一收費）；五是，律所按16%左右代扣綜合稅，按8%左右收取管理費后，將余下的76%左右的律師費（提成律師自行承擔的主要費用包括但不限于辦案費、公辦場地租賃費、社保、年檢費等，即使在律所打印文件亦得向律所付費），轉(zhuǎn)付給提成律師（律師的收入是否能稱之為律師費，筆者沒有找到任何法律依據(jù)，但從律所與提成律師的經(jīng)濟往來可以認定，律所收的是管理費，律師收的提成才叫律師費）；六是，提成律師變更執(zhí)業(yè)機構(gòu)時，案件隨律師走，即從原執(zhí)業(yè)的機構(gòu)，帶入現(xiàn)執(zhí)業(yè)機構(gòu)，一般是簽訂四方協(xié)議（兩律所、一律師、一當事人）；七是，即使是開辦律所的律師，相對律所來說，也是一提成律師，即使是個人所。
2、本文以百度百科詞條中如下表述的律師法為展開本次討論的背景材料
《中華人民共和國律師法》（以下簡稱《律師法》）是為了完善律師制度，規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為，保障律師依法執(zhí)業(yè)，發(fā)揮律師在社會主義法制建設中的作用而制定的法律。1996年5月15日第八屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過，自1997年1月1日起施行。
2007年10月28日，中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過修訂，公布《律師法（2007修訂）》，自2008年6月1日起施行。 根據(jù)2017年9月1日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國法官法〉等八部法律的決定》第三次修正。也就是說修改過三次了。
3、本文討論的主要問題
本文主要討論受《律師法》約束或規(guī)范下的:律師之法律地位或獨立執(zhí)業(yè)之主體資格。以及與之密切相關(guān)的：提供法律服務的主體；委托代理合同的當事人；律師費的權(quán)利主體；律師、律所、當事人三者的關(guān)系。如果讀者認為本文作者連眾所周知的、最基本的這些東西都沒搞清楚，可以一笑了之，但需反省一下自己是否一直都在糊里糊涂地當“律師”，或糊里糊涂地管律師。
4、本文討論涉及到的法條
一是、我國《律師法》第2條：本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員。
第14條：律師事務所是律師的執(zhí)業(yè)機構(gòu)。
第25條：律師承辦業(yè)務，由律師事務所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同，按照國家規(guī)定統(tǒng)一收取費用并如實入賬。
第54條：律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償后，可以向有故意或者重大過失行為的律師追償。
二是、我國《律師事務所管理辦法》第四十三條 律師事務所應當建立違規(guī)律師辭退和除名制度（個人所是律所辭退開辦者嗎？律所是什么？將律所設置成凌駕于開辦者之上的概念，合邏輯合自然法？）；
第四十六條 律師承辦業(yè)務，由律師事務所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同。律師事務所受理業(yè)務，應當進行利益沖突審查，不得違反規(guī)定受理與本所承辦業(yè)務及其委托人有利益沖突的業(yè)務。
三是、我國《法律援助法》第12條：縣級以上人民政府司法行政部門應當設立法律援助機構(gòu)。法律援助機構(gòu)負責組織實施法律援助工作，受理、審查法律援助申請，指派律師、基層法律服務工作者、法律援助志愿者等法律援助人員提供法律援助，支付法律援助補貼。
“指派”的主體為法律援助機構(gòu)，“指派”是否與我國《律師法》中的“指定”同義，似乎無人關(guān)心、關(guān)注。作者猜測是同義，因為我國《律師法》規(guī)定了律師承接業(yè)務的途徑：一是受委托，二是受指定，沒有規(guī)定受指派。
且，援助法中沒有對提供援助的代理律師因過失造成當事人損失如何進行賠償作任何規(guī)定。是比照律師法的規(guī)定，還是由代理律師賠償，還是由作出指派的法律援助機構(gòu)對當事人進行賠償？
四是、我國《刑事訴訟法》第35條 犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人的，本人及其近親屬可以向法律援助機構(gòu)提出申請。對符合法律援助條件的，法律援助機構(gòu)應當指派律師為其提供辯護。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。作者注意到此法條使用的也是“指派”而非“指定”。且指派的是律師，而非律所。
五是、我國《民事訴訟法》第61條：當事人、法定代理人可以委托一至二人作為訴訟代理人。下列人員可以被委托為訴訟代理人：（1）律師、基層法律服務工作者；（2）當事人的近親屬或者工作人員；（3）當事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會團體推薦的公民。
作者注意到該法條明文規(guī)定的委托主體是當事人、法定代理人，被委托人是包括律師在內(nèi)的自然人，并不包括律所在內(nèi)的單位（即排除了單位作為代理人）。
六是、我國《民法典》第164條：代理人不履行或者不完全履行職責，造成被代理人損害的，應當承擔民事責任。代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權(quán)益的，代理人和相對人應當承擔連帶責任。作者關(guān)注此條是因為此條明文規(guī)定代理人對被代理人承擔法律責任，但律師法卻規(guī)定不是代理人的律所對當事人承擔賠償責任。
主文如下：
筆者是據(jù)粗略估計，占執(zhí)業(yè)律師95%以上之提成律師中的普通一員，從取得律師資格證時起就在思考，可至今也沒有思考明白，作為普通律師似乎也不應該考慮的，事關(guān)大陸執(zhí)業(yè)律師為當事人提供法律服務主體資格這一基本問題。現(xiàn)因該問題已經(jīng)涉及到包括筆者在內(nèi)眾多普通提成律師的切身利益，且已經(jīng)造成司法實踐和律師隊伍建設、管理的根本性錯誤或避重就輕地說是“眾多”讓人不解、困惑的現(xiàn)象。為了自己及和自己一樣的普通執(zhí)業(yè)律師的合法利益，促使律師制度從大集體主義思潮回歸到本應該的以自然人為本的自然狀態(tài)，特以此文討論一下《律師法》背景下的提成律師之獨立執(zhí)業(yè)主體地位或人格。
因我國的基本法，即民、刑事法律明確規(guī)定代理人或辯護人為自然人；《律師法》作為下級法，在規(guī)定“律師是取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”后，又規(guī)定委托代理合同以律所的名義統(tǒng)一簽訂，律師費由律所統(tǒng)一收取；因為有這兩條規(guī)定的存在，律師是否是為當事人提供法律服務的獨立執(zhí)業(yè)的主體這個問題就突顯出來了；實操中授權(quán)委托書（筆者認為是當事人與律師直接訂立的委托代理合同，但奇怪的是，很多法律工作者，包括眾多法官和律師都不這么看）又由當事人直接簽發(fā)給律師，本文就從這兩個緊密相連、又相互沖突的“委托代理合同”作為本文的討論起點，談到哪里算哪里。
一、究竟誰是提供法律服務的主體，律師？律所？亦或都是？
現(xiàn)狀是：律師和律所都持有一本執(zhí)業(yè)證，那么究竟是誰在執(zhí)業(yè)，各自執(zhí)的什么業(yè)呢？但本文只糾結(jié)是誰在為當事人提供法律服務，亦或都是為當事人提供法律服務的主體？注：DEEP SEEK的觀點是兩者都在為當事人提供法律服務，并提出了一個層面論來支持其觀點。
從《律師法》第2條：“本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員。”的文意來看，應該是確定了大陸律師具有“獨立提供法律服務的主體資格”，本條明確規(guī)定了律師的3個基本要件：一是依法取得律師執(zhí)業(yè)證書；二是接受委托或指定；三是為當事人提供法律服務。并沒有附加非得在一個律所執(zhí)業(yè)不可的條件。對第1個要件應該沒有任何歧義，我們在此就不加任何說明；對第2個要件中使用的“指定”是什么意思？與民、刑、法律援助法中的“指派”是什么關(guān)系抑或是在意思完全相同的意義上使用？我們在本小節(jié)中也不展開討論；第3個要件用的是沒有歧義的表述，只能理解為：律師是為當事人提供服務的主體。將3個要件綜合起來進行評判，沒有誰能看出《律師法》否定了律師接受當事人委托、為當事人提供法律服務的獨立主體資格。
我們先將可能發(fā)生歧義的《律師法》第2條中出現(xiàn)的“指定”與我國民、刑、法律援助法中出現(xiàn)的“指派”為當事人提供法律服務的律師放一邊；只進一步討論我國“接受委托”提供法律服務的律師，是否具有獨立的執(zhí)業(yè)主體資格或獨立人格地位。
幾乎可以稱為法律界眾所周知的：本文前面引用的我國民、刑事法律條文，明確規(guī)定代理人為自然人，且限制在兩人的范圍之內(nèi)（任何一份當事人出具的授權(quán)委托書都清楚地載明了委托人、受托人），為此筆者認為：我國法律規(guī)定的民、刑、行政案件中的代理人只包括具有自然人屬性的律師，律所和所有的其他組織機構(gòu)一樣，沒有代理人資格；我國的《法律援助法》規(guī)定指派的也是律師而非律所為當事人提供法律服務，據(jù)上述淺析，筆者認為，可以在本小節(jié)的討論中下一個不會錯誤的結(jié)論：律師是為當事人提供法律服務（民、刑、行政案件代理）的主體；而律所不是。
但，我國《律師法》接下來的規(guī)定，以及在實操或司法實踐中的判例，卻動搖或否定了律師為當事人提供法律服務的主體資格，進而否定了律師作為律師費權(quán)利主體的資格。問題出在哪里呢？且讓筆者說來聽聽。
二、委托代理協(xié)議是雙邊協(xié)議，還是三邊協(xié)議？
《律師法》規(guī)定了兩個統(tǒng)一，即律所“統(tǒng)一”對外簽訂委托代理合同以及“統(tǒng)一”收取律師費。各地的律協(xié)成立了，大一點兒的地方還成立了好幾個懲戒委員會，專門懲戒普通律師私自收費，但沒有哪個律師協(xié)會去懲戒律所私自減免律師費、損害普通律師合法權(quán)益的違法行為（造成這種現(xiàn)象的原因，可能是律師協(xié)會變成了律所協(xié)會，就象《律師法》實際上成為了律所法一般）。
據(jù)我所知，到目前為止，法律界公認以及法院認可的委托代理合同，只有《律師法》規(guī)定的那份律所與當事人簽訂的雙方協(xié)議。但如前面已經(jīng)論證過的，無論是刑事方面、還是民事方面，可稱為基本法的法律，明確規(guī)定的代理人是自然人屬性的律師，而非單位或機構(gòu)屬性的律所，在我們前面限定的只討論“接受當事人委托”的情形下，當事人為讓律師代理自己的案件，均給律師出具了授權(quán)委托書，這可能是眾所周知的事情吧，而只要律師接受授權(quán)，持委托書行事，在律師與當事人之間也就成立了委托代理合同關(guān)系（這是有基本法明確規(guī)定的，當然可能還有法律工作者質(zhì)疑），律師只能在授權(quán)書的范圍內(nèi)行事，并按當事人的意思行事，而不是按律所的指令行事；這與某公司接受委托后，指派工作人員去完成任務，受某公司管束是完全不同的。讓我們還拓展一下，筆者認為：律所是不能拿著其與當事人簽訂的委托代理合同去辦理當事人委托事項的，也就是說律所是不能以自己的名義直接為當事人提供法律服務的；律師也不能以律所的名義為當事人提供法律服務，只能以律師自己的名義為當事人提供法律服務，所以律師只能稱“我的當事人”，而不能稱“我所的當事人”。
當實操中出現(xiàn)：一份律所與當事人簽訂的委托代理合同；一份當事人給律師簽發(fā)的授權(quán)委托書之后。似乎為了自圓其說，又冒出了一個沒有法律出處，卻案案都得有的“出庭證或函”之類的文件，我沒有考查，不知道其他國家有沒有“出庭證或函”。我國律所的出庭證上一般如是寫：我所接受某某的委托，指派(指定）某某律師作為其代理人辦理某某案，權(quán)限見委托書。我自己改過的出庭證這樣寫：（有時自己制作就寫）某某以依法委托我所某某律師辦理某某案；有時用所的格式就如前述格式那樣用。但不管我怎么寫、怎么用，法院也不管含義多么大的本質(zhì)性區(qū)別，一律照收不誤。
對上述情況，筆者來理一理：1、委托代理合同是按《律師法》的強制性規(guī)定由律所與當事人簽訂的；2、授權(quán)委托書是按民、刑事法律及法院要求由當事人向代理律師出具的；3、出庭證（函）可能是按司法行政管理部門、法院出于自身對律師法的理解，防止律師私自接案、收費搞出來的（止于目前，筆者沒有找到出庭證的法律出處）。
經(jīng)過上述討論，筆者認為符合事實的正確結(jié)論應該是：在現(xiàn)有的法律體制下，委托代理關(guān)系，應該是由緊密關(guān)聯(lián)的3份合同構(gòu)成的一個整體，即1、提成律師與律所簽訂或客觀上形成的利益分配合同（比如盈科律所自搞的與提成律師簽訂的“合作協(xié)議”）；2、當事人與律所按《律師法》要求簽訂的委托代理合同；3、當事人與代理或辯護律師以委托書形式出現(xiàn)的代理合同。律所與企業(yè)是兩個完全不同的組織形式和運作模式，律所中的律師不同于企業(yè)中的員工，律師應該是獨立執(zhí)業(yè)，不受律所的支配和干涉，接受的是當事人的直接委托，而企業(yè)員工接受的是企業(yè)的指令。具我所知，至少有90%左右的案子是律師獨立完成的，律所從來就沒有過問或干涉過。據(jù)此，筆者進一步認為，片面地認為委托代理合同，只有一份，即當事人與律所簽訂的《律師法》稱之為書面委托代理合同是錯誤的，至少是極其偏面的。委托代理合同應該是由3份合同組成的合同組合。誰是誰非?筆者認為最高司法當局到了應該給予明確解答的時候了。
三、律師執(zhí)業(yè)主體資格的現(xiàn)狀，即實務中對律師獨立執(zhí)業(yè)主體資格的限制和否定
先說筆者的結(jié)論：作者認為我國《律師法》框架下的律師執(zhí)業(yè)制度，剝奪了大陸律師獨立執(zhí)業(yè)或為當事人提供法律服務的主體資格或使律師喪失了獨立執(zhí)業(yè)的法律人格。理由如下：
1、從立法上講
《律師法》第25條：律師承辦業(yè)務，由律師事務所統(tǒng)一接受委托，與委托人簽訂書面委托合同，按照國家規(guī)定統(tǒng)一收取費用并如實入賬（律所管理辦法中有完全相同的復述）。該條前半部說“律師承辦業(yè)務”似乎表達了提供法律服務的主體是律師的意思，后面是“兩個統(tǒng)一”，即統(tǒng)一簽約、統(tǒng)一收費。“統(tǒng)一簽約”的立法邏輯和依據(jù)，可能是出于對律所的律師太多，為防止各自為政，合同千奇百怪或為了讓律師專心執(zhí)業(yè)，不被事務性的工作干擾等原因的考慮，讓律所統(tǒng)一格式、分擔律師的事務性工作才如此規(guī)定的呢；還是在制訂此條的時候就將律所視為了獨立的執(zhí)業(yè)主體而規(guī)定的？不管什么原因造成此法條的出臺，我們必須要搞清楚的是，委托合同中提供法律服務的主體是誰。
說的更關(guān)鍵或準確一點是：《律師法》上述規(guī)定的立法原意究竟是律所代理律師統(tǒng)一簽訂委托合同，統(tǒng)一為在本所執(zhí)業(yè)的律師收取律師費呢？還是律所作為提供法律服務的主體與當事人簽訂委托合同，為當事人提供法律服務，是律師的權(quán)利主體？由于該條只規(guī)定了統(tǒng)一簽約、統(tǒng)一收費，沒有明確規(guī)定律所簽訂合同后，是律所作為主體為當事人提供法律服務，且律師法的通篇也沒有規(guī)定律所是為當事人提供法律服務的主體；到了《律師事務所管理辦法》也同樣如此，沒有明確確立律所為當事人提供法律服務的主體資格，只是復述了《律師法》“律所是律師的執(zhí)業(yè)機構(gòu)”。
筆者據(jù)以上分析認為，如果要做到邏輯自洽，只能將律所理解為是律師的法定代理人或法定代理機構(gòu)，為律師辦兩件事：統(tǒng)一代律師與當事人簽約；統(tǒng)一代律師向當事人收律師費。如果還要說什么律所是律師的自律性組織，對律師的執(zhí)業(yè)進行監(jiān)督管理諸如此類，是完全顛倒了律所與律師的依存關(guān)系，所謂皮不存毛焉附我們透過現(xiàn)象瞧一瞧本質(zhì)就知道了，不必綴述。如果不說，會被認為筆者語意不詳，就多說如下幾句吧：律師事務所管理律師這種想法或說法，從思想根源上講，是固有的少部分人（律師）管理壓迫大部分人（律師）的思維在潛意思作祟的結(jié)果，或者對律所的本質(zhì)認識不清，不懂得律所實質(zhì)上是一小部分律師開辦、操縱或管理的，簡單點、說到底，應該是律師在管律所，而不是律所在管律師。
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